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律师办理受贿案参考:受贿罪的既遂和未遂认定问题
来源:广西专业律师网 作者:佚名 日期:2012年09月13日 访问次数:
大成南宁刑事律师按:刑事辩护是律师所的传统业务之一,不同的犯罪,对刑事辩护的方向和思路也是不同。行为人受贿是否与职务有关系,受贿后是否为他人谋利等等问题,在实务辩护中都有相应的案例。而本案主要是从受贿犯罪的未遂和既遂角度去分析。如果本应是未遂的,而被控方认定为既遂将会对被告人不利,为此,了解法官的思维和视角,将更有利于维护被告人的合法权益。

  南宁律师归纳要义:只要行为人主观上出于利用职务便利索取或者收受他人贿赂的故意,客观上无论是索贿还是受贿,行为人实施行为的整个过程都指向贿赂,只要客观上得到了贿赂,不问其是否为他人谋取利益,都应当视为受贿罪既遂。

  【案情介绍】

  被告:李新,男,系四川省迭州市人民医院功能检查科主持工作的副主任。1999年至2001年期间,其利用职务之便,在医院向四川成都榕株实业有限责任公司购买惠普1000型和4500型彩色多普勒超声成像系统的过程中,先后三次收受该公司总经理罗志榕送的现金人民币3万元和存有人民币16万元的建设银行银行卡。李新持2到建设银行核实卡上金额为16万元后,连续48次在建设银行的多处柜员机上取款2.3万元。由于当时的中国建设银行银行卡章程规定,卡、折并用的储户,连续使用银行卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属网点补登存折,否则银行卡不能继续办理交易。在李新第49次取款时发现柜员机提示此卡不能再行取款时,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,即没有再行取款。案发后,检察机关追回赃款19万元(包括建设银行银行卡上未支取的13.7万元)。四川省达州市人民检察院以李新收受贿赂19万元为由指控其构成受贿罪。

  四川省达州市中级人民法院认定李新受贿金额5.3万元,对收受建设银行银行卡上未实际支取的13.7万元未予认定。遂判决:

  1.被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑5年。

  2.李新所获全部赃款予以没收,上缴国库。

  宣判后,达州市人民检察院以李新受贿16万元银行卡的行为已实施完毕,达到既遂状态,受贿总金额应为19万元,原判量刑畸轻为由提出抗诉。

  四J11省高级人民法院经审理,认定李新受贿金额19万元,对银行卡上未实际支取的13.7万元予以认定,按照受贿未遂处理。2006年5月9日判决:

  1.撤销一审判决。

  2.李新犯受贿罪,判处有期徒刑7年。

  3.对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。

  ①(2006)川刑终字第224号。

  【法理分析】

  一、争议问题

  本案诉辩双方争论的焦点在于李新收受的银行卡上尚未被支取的13.7万元应当认定为犯罪既遂还是应当认定为受贿罪未遂。检察机关认为受贿16万元银行卡的行为已实施完毕,达到既遂状态,受贿总金额应为19万元;而四川省高级人民法院经审理,认定李新受贿金额19万元,对银行卡上未实际支取的13.7万元予以认定,按照受贿未遂处理。

  二、法理分析

  1.受贿罪的既遂与未遂。本案涉及的问题是如何界定受贿罪的既遂与未遂问题。理论界有不同的看法:

  [南宁律师关注]第一种观点认为,在收受贿赂的形式下,只要受贿人作出利用职务便利为他人谋取利益的承诺时,即成立受贿罪既遂;在索取贿赂的情况下,只要完成索贿行为,也就是说向他人主动索要贿赂即视为受贿罪既遂,实际上是否得到贿赂在所不问。

  [南宁律师关注]第二种观点认为,受贿罪既遂与未遂的区别在于行为人是否收受到贿赂。理由在于行为人收受贿赂时说明其在犯意的支配下达到了犯罪目的,出现了犯罪结果,就应当视为既遂。第三种观点认为,应当以是否为他人谋取利益作为受贿罪既遂未遂的标准。因为只有当行为人为他人谋取了利益,国家机关的正常管理活动才受到实际侵害,而且这一标准也能够不放纵那些事先为他人谋取利益事后收受贿赂的罪犯。第四种观点认为,区分受贿罪既遂未遂一般是以行为人是否收受了贿赂为标准,但是如果行为人没有收受到贿赂,但是其已经利用职务上的便利为他人谋取了利益,也应当属于受贿罪的既遂。[南宁律师关注]笔者认为,犯罪未遂形态区别予犯罪既遂形态的关键在于犯罪没有得逞。“犯罪没有得逞”要从主客观两个方面界定:从客观方面来看,“未得逞”是指在犯罪已经完成的条件下,法律规定的该罪的构成要件未能齐备;从主观方面来看,行为人希望自己的行为达到齐备构成要件的结果,但是因为其意志以外的原因而使其犯罪意图未能全部展开。主观方面是通过客观方面体现的,所以只要确定行为人客观方面的行为就能判断出行为人的行为是否得逞。具体说来,区别犯罪是否得逞还要从犯罪既遂的类型上具体分析,犯罪既遂可以分为:结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。结果犯,是指以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的区分标志的犯罪。行为犯,是指以实行法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求行为造成物质性的和有形的结果,而是以行为的完成为标志。危险犯,是指以行为人实施的危害行为造成了法定的具有一定危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。举动犯,也称即时犯,是指行为人一经着手实行犯罪行为即告完成,从而构成既遂的犯罪。

  通过以上理论分析,笔者认为区别受贿罪既遂未遂的标准要以受贿罪客观方面的行为属于哪一种犯罪既遂的类型来具体分析。受贿罪的客观方面包括四种形式:①利用职务上的便利索取贿赂;②利用职务上的便利,收受贿赂并为他人谋取利益;③在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的;④利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。

  这四种形式主要可以分为两种类型:①索取型受贿;②收受型受贿。①对于索取型贿赂,有人认为属于行为犯,故认为只要行为人向他人提出了索贿的要求,就应当视为受贿罪韵既遂。笔者认为这种观点值得商榷。不论是索取型贿赂还是收受型贿赂都应当属于结果犯,都应当以是否收受到贿赂作为区分受贿罪既遂未遂的标准。

  原因在于:①从刑法条文的具体规定上来看,“索取”包括索要和取得,也就是说,行为人向他人索要贿赂只是其受贿的第一步,而紧接着还必须具备取得贿赂这一环节,整个犯罪的客观构成要件才齐备;②从受贿罪的本质来看,只有行为人收受了贿赂,才能体现受贿罪的本质即国家工作人员职务行为的廉洁性受到损害,如果行为人。只是向他人索要贿赂,而遭到他人拒绝,此时行为人职务的廉洁性并没有遭到破坏,充其量可以说行为人的索要行为使其廉洁性受到损害的危险;③行为人一旦收受了贿赂,不管其是否为他人谋取了利益,其职务行为的廉洁性已经遭到破坏,就应当认定为受贿罪既遂。

  总之,只要行为入主观上出于利用职务便利索取或者收受他人贿赂的故意,客观上无论是索贿还是受贿,行为人实施行为的整个过程都指向贿赂,只要客观上得到了贿赂,不问其是否为他人谋取利益,都应当视为受贿罪既遂。那么如何认定行为人已经收受了贿赂呢?相关的立法以及司法解释仅仅规定了贪污罪既遂未遂的标准,2003年11月13日最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第1项对贪污罪既遂与未遂的认定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定”。

  对于受贿罪如何认定是否索取到或者收受到财物这一问题,在我国刑法学界也存在着不同的观点,概括起来有以下几种: ①转移说。认为应以行为人是否已将索取或收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为受贿既遂,未移离原处的为受贿未遂。

  ②藏匿说。认为应以行为人是否已将被索取或收受的财物藏匿起来为标准。凡是已将财物藏匿的为受贿既遂,未藏匿的为受贿未遂。

  ③控制说或取得说。认为应以行为①由于笔者认为“为他人谋取利益”不应当作为受贿罪的客观构成要件,已在前文详细论述。人是否实际上取得或控制、占有索取或者收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有索取或者收受财物的为既遂,反之则为未遂。[南宁律师关注]

  ④失控说或损失说。认为应以财物的所有人因行为人的索贿或者收受行为而是否丧失对该财物所有权,或者是否造成所有人财产损失为标准。凡是财物所有人丧失对原物所有权或者造成了所有人财产损失的为既遂,反之则为未遂。⑤失控加控制说。认为应以财物是否脱离所有人的控制,并实际置于行为人的控制下为标准。被索取或者收受财物已脱离所有人的控制并已实际置于受贿人控制之下的为既遂,反之则为未遂。[南宁律师关注]

  笔者认为,结合上述有关贪污罪的司法解释以及刑法关于受贿罪的规定,第三种观点控制说或取得说比较合理。理由在于:①对于受贿罪既遂未遂的评价,应当站在受贿人的立场之上,因为受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性,其本质于权钱交易,而非财产所有权的丧失问题;②转移说和藏匿说机械地根据物质是否被移动或者藏匿来评定是否收受到财物,纯粹属于一种物理性的评价,而非对该现象进行的一种社会的、法律的评价。只有控制说或取得说是符合受贿罪的立法精神和客观实际的,即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂,反之则为未遂。

  2.实行终了的未遂与既遂的区分。犯罪的未遂形态依据犯罪行为是否实行终了分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂主要是指两种情况:①犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已经实行终了,因而停止了犯罪行为,但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态;②犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并没有发生错误认识,但是行为实行终了距离犯罪既遂还有一段距离,在实行终了之后达到既遂之前,由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有得逞。①

  受贿罪中实行终了的未遂应当指两种情况:①行为人认为自己已经收受到了贿赂,为他人谋取了利益,然而其实际上并没有得到贿赂而由于其意志以外的原因而未能达到既遂。比如,某县委书记指使行贿人将贿赂款直接打到其儿子的账户上,行贿人并没有这样做,但是行为人认为其已经收受到了贿赂,因此为他人谋取了利益而案发。②行为人与他人约定,行为人为他人先谋取利益,而后再由他人向行为人支付贿赂,而在其已经为他人谋取了利益,而没有获得贿赂之前,由于犯罪分子意志以外的原因没有达到既遂的状态。而犯罪既遂是指行为已经齐备刑法规定的构成要件中全部要素。而受贿罪作为结果犯,应当以是否出现法定的犯罪结果即行为人是否收受了贿赂作为区分既遂与未遂形态的标准。只要行为人收受到了贿赂,那么行为人的行为就已经达到既遂,而一旦达到既遂状态,犯罪就已经完成,绝不可能再出现犯罪未完成的停止形态。在受贿罪中,如果行为人在收受了贿赂之后,由于自己幡然醒悟或者行贿①参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第300-301页。人追要,而返还贿赂,也不能因此认定为受贿罪中止或者未遂,因为行为人已经收受了贿赂,受贿罪已经达到了既遂。

  三、案件定性

  [南宁律师关注]通过以上法理分析,受贿犯罪系结果犯,以受贿人开始收到贿赂为着手行为,以收取贿赂为实施行为,以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂为未遂的结果状态。就本案而言,从主观方面来看,被告入主观上是具有直接故意的,在收受行贿人送的银行卡,并得知了银行卡的金额和密码之后,被告人前去银行查询密码和金额,并且他对行贿人行贿的意思主观上是明知的,所以我们可以说被告人主观上具有收受贿赂的直接故意。从客观方面来看,被告人收受的银行卡属于只要知晓密码就可以任意支取的银行借记卡,如果在自动取款机上支取,更不需要取款人签名,所以从被告人收受银行卡时起,被告人就开始对银行卡上的16万元进行实际控制,因此,被告人接受银行卡的行为就是受贿的实施行为,收到银行卡就已经是受贿行为实施终了。但是仅因为被告人不知道该卡有支取次数的限制,使其未能完全实际占有16万元。这完全是由于被告人意志以外的原因,使其受贿的目的无法完全得逞。因此,将银行卡上未支取完毕的余款,认定为受贿犯罪未遂,完全符合刑法理论中关于实施行为终了的未遂即实施未遂的特征。二审法院将未支取的余额认定为犯罪未遂是适当的。 【结  论】

  只要行为人主观上出于利用职务便利索取或者收受他人贿赂的故意,客观上无论是索贿还是受贿,行为人实施行为的整个过程都指向贿赂,只要客观上得到了贿赂,不问其是否为他人谋取利益,都应当视为受贿罪既遂。

  【相关链接

  相关的法律、法规

  中华人民共和国刑法

  第三百八十五条

  相关的司法解释和指导性意见

  2003年11月13日最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(一)项贪污罪既遂与未遂的认定

  贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定。

  相关的参考案例

  叶志华商业贿赂案

  选自《人民法院案例选·刑事卷》(上)(1992-1999年合订本),中国法制出版社’2000年版,第193-196页。

  (马晓炜)

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